domingo, 17 de outubro de 2010

INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA AMBIENTAL (Capítulo VI, artigos 70 a 76, da Lei nº 9.605/98)

Adriano Custódio Bezerra

Advogado; Graduado pela Universidade Paulista (UNIP);
Pós-graduando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC/SP); Membro da Comissão do Jovem Advogado
da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de SP (Direito Público e
Constitucional/Biodireito, Bioética e Biotecnologia) e
colaborador voluntário do Instituto “Pro Bono” - IPB.

Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. Constituição e proteção ao meio ambiente; 3. Princípio do poluidor-pagador; 4. Comentários aos artigos 70 a 76, da Lei nº 9.605/98; 4.1 Aspectos gerais; 4.2 Processo administrativo para apuração de infração ambiental; 4.2.1 Prazos; 4.2.2 Sanções administrativas às infrações ambientais; 5. Conclusão e 6. Bibliografia.

1. Considerações iniciais.

O presente estudo tem como objetivo uma análise sistemática das infrações administrativas ambientais esculpidas no Capítulo VI da Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, em seus artigos 70 a 76.
Essa lei surgiu da competência constitucional da União em elaborar normas gerais sobre as infrações administrativas em matéria do meio ambiente (artigo 24, inciso VI, §1°, da CF). E nessa parte, poderá ser suplementada pelos Estados e Municípios, conforme dispõe o artigo 24, §2°, da Constituição Federal.
Assim, desenvolvendo um raciocínio regressivo sobre a preocupação com o meio ambiente, desde a evolução do direito ambiental brasileiro com o advento da Declaração de Estocolmo sobre Meio Ambiente, resultante da Conferência das Nações Unidas até a Conferência do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento – ECO/92. Desenhamos a sistemática das infrações administrativas ambientais no ordenamento jurídico atual.

2. Constituição e proteção ao meio ambiente.

Não obstante a preocupação com o meio ambiente em outros sistemas jurídicos seja antiga, como por exemplo, nas Ordenações Filipinas que previam no Livro Quinto, Título LXXV, penas gravíssimas, com o emprego até de açoite aos agentes que praticavam condutas consideradas ilícitas ao meio ambiente, as nossas Constituições anteriores não tiveram essa preocupação, sendo previsão constitucional apenas de nossa atual Constituição, que dedicou um capítulo específico para a proteção do meio ambiente (Alexandre de Moraes. Op. cit., p. 736).

Uma das manifestações muito importante após esse período de desprezo pelo meio ambiente foi a Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente, que resultou da Conferência das Nações Unidas, realizada em junho de 1972 na capital sueca, que consagrou solenemente o disposto a seguir:

“O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permite levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras. A esse respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o ‘apartheid’, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação estrangeira permanecem condenadas e devem ser eliminadas. Os recursos naturais da Terra, incluídos o ar, a água, o solo, a flora e a fauna e, especialmente, parcelas representativas dos ecossistemas naturais, devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante um cuidadoso planejamento ou administração adequados. Deve ser mantida e, sempre que possível, restaurada ou melhorada a capacidade da Terra de produzir recursos renováveis vitais. O homem tem a responsabilidade especial de preservar e administrar judiciosamente o patrimônio representado pela flora e fauna silvestres, bem assim o seu ‘habitat’, que se encontram atualmente em grave perigo, por uma combinação de fatores adversos. Em conseqüência, ao planificar o desenvolvimento econômico, deve ser atribuída importância à conservação da natureza, incluídas a flora e a fauna silvestres” (Alexandre de Moraes, Op. cit., p. 737).

Com o surgimento dessa sublime Declaração sobre o meio ambiente, adveio a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 (regulamentada pelo Decreto n° 99.274, de 6 de junho de 1990), que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, tendo como objetivo a preservação, melhoria e recuperação da qualidade ambiental propícia à vida, visando assegurar no País, condições ao desenvolvimento sócio-econômico, aos interesses da segurança nacional e à proteção da dignidade da vida humana (artigo 2º).

Mas somente em 1988, com a promulgação de nossa atual Constituição Federal, mais especificamente o artigo 225, é que foi destinado um capítulo exclusivo para tratar sobre a proteção do meio ambiente, com forte traço de similitude com a lei de Política Nacional Ambiental acima referida.

Passados vinte anos da Declaração de Estocolmo, objetivando reafirmar a questão ambiental, a Conferência do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (de 1992), também conhecida como ECO/1992, se reuniu e resultou em uma nova Declaração de Princípios, completando a Declaração anterior. (Teresa Cristina de Deus, Op. cit.)

Portanto, essa preocupação com a proteção do meio ambiente, apesar de ser recente, veio com força total reafirmar a importância desse bem jurídico de índole essencial para a coletividade, e sendo um dos direitos de terceira geração, torna-se imprescindível o respeito por todos, conforme julgado do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano (RTJ 158/205-206). Incumbe, ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual (RTJ 164/158-161). O adimplemento desse encargo, que é irrenunciável, representa a garantia de que não se instaurarão, no seio da coletividade, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade, que a todos se impõe, na proteção desse bem essencial de uso comum das pessoas em geral”. (STF, ADI-MC 3540/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 1.09. 2005, pleno, DJ 3.02.06, PP-00014)

E não distante disso, temos as sábias palavras do ilustre Fábio Iász de Morais, fazendo uma reflexão muito sensata da questão ambiental na atualidade, nesse sentido:

“Não é difícil entender que a destruição do meio ambiente provoca um desequilíbrio ambiental, resultando em graves alterações no clima, no controle das chuvas, no ar, elementos fundamentais à vida humana.

Infelizmente, o homem só se conscientizou da importância de defender o meio ambiente na segunda metade do século XIX, quando o mundo já vivia as conseqüências diretas do desequilíbrio provocado pela forma que vinha tratando as questões ambientais. Era preciso mudar a forma de interação com o meio ambiente e, ainda, tentar reverter os estragos que já havia causado.

Ressalta-se que relevantes causas que contribuíram para este desequilíbrio foram, justamente, a falta de consciência do homem no que concerne aos impactos que causava ao meio ambiente e, que um dia voltaria contra si, bem como a inexistência de normas que pudessem impedir condutas lesivas ao meio ambiente e, por conseguinte, aos próprios indivíduos. Esta última reforça quanto era preciso regular as questões ligadas ao meio ambiente a fim de garantir o seu equilíbrio. (...)

Enfim, sabemos que o homem demorou em agir no sentido de fazer algo para preservar e proteger o meio ambiente, mas, ainda que saibamos ter muito por fazer, felizmente, deu-se o início.

Sabemos também que esta responsabilidade de agir é de todos, sendo assim, após termos breves noções da importância da existência das normas que tratam da proteção do meio ambiente, da relevância deste para sobrevivermos com digna qualidade de vida e o dever que temos de protegê-lo e preservá-lo, é que se pede para que, cada um, na sua maneira, faça também as suas ações sustentáveis, preservando recursos através do consumo consciente, reciclando e orientando todos aqueles que estiveram ao seu alcance para que tenham esta mesma consciência.

E, ainda, denunciando às autoridades aqueles que persistem em agredir o meio ambiente” (Op. cit., p. 12).

Portanto, a seguir vamos analisar o princípio do poluidor-pagador, um dos axiomas básicos e mais importantes do estudo do Direito Ambiental, e que se relaciona, inquestionavelmente, com as infrações administrativas ambientais.

3. Princípio do poluidor-pagador.

Consagrado no artigo 225, § 3º da Constituição Federal de 1988, esse princípio tem como especial determinação, que o causador de poluição por condutas ou atividades lesivas ao meio ambiente seja acionado não só pelos custos da prevenção dos danos nas atividades de risco, como também a responsabilização pela reparação de prejuízos causados, com dever de recompor o que foi danificado ou, se não for possível, pagar uma indenização correspondente. (Teresa Cristina de Deus, Op. cit.)

Esse mesmo artigo prescreve que os causadores de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, sejam pessoas físicas ou jurídicas, sujeitam as sanções penais e administrativas, além do dever de reparar o dano. O que resulta é que se além das sanções penais e administrativas o infrator terá que custear as medidas para recompor o que foi degradado, se isso não for possível, deve indenizar a sociedade. (Teresa Cristina de Deus, Op. cit.)

Esse é o entendimento também do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do trecho do v. acórdão do Recurso Especial, in verbis:

“O sistema jurídico de proteção ao meio ambiente, disciplinado em normas constitucionais (CF, art. 225, § 3º) e infraconstitucionais (Lei 6.938/81, arts. 2º e 4º), está fundado, entre outros, nos princípios da prevenção, do poluidor-pagador e da reparação integral. Deles decorrem, para os destinatários (Estado e comunidade), deveres e obrigações de variada natureza, comportando prestações pessoais, positivas e negativas (fazer e não fazer), bem como de pagar quantia (indenização dos danos insuscetíveis de recomposição in natura), prestações essas que não se excluem, mas, pelo contrário, se cumulam, se for o caso”. (REsp. 605323/MG, rel. p/ o acórdão Min. Teori Albino Zavascki, T-1, j. 18.08.05, DJ 17.10.05, p. 179, m.v.)

Assim, regulamentando o artigo 225, § 3º da Constituição Federal, por ser uma norma constitucional de eficácia limitada, fazendo alusão à clássica classificação do professor José Afonso da Silva, foi promulgada a Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispondo sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente entre outras providências.

Sendo o alvo do presente trabalho, trataremos das infrações administrativas ambientais, especificadas nos artigos 70 a 76 da referida lei, regulamentada pelo Decreto nº 6.514, de 22 de julho de 2008. Vejamos.

4. Comentários aos artigos 70 a 76, da Lei nº 9.605/98.
4.1 Aspectos gerais.

Primeiramente, cabe conceituar o que vem a ser infração ambiental, e, assim, usando das palavras do renomado Paulo Affonso Leme Machado, nesse sentido:

“Infração administrativa ambiental é toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção e recuperação do meio ambiente (art. 70, caput). As regras jurídicas devem estar expressas em algum texto, devidamente publicado. O auto de infração ambiental deverá apontar a regra jurídica violada. ‘Ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorre do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade, são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo’ – ensina Maria Sylvia Zanella Di Petro’”. (Direito Ambiental Brasileiro, p. 319).

A lei de crimes ambientais em questão preceitua que, quem, de qualquer forma concorrer para a prática dos crimes previstos nessa norma, incidem nas penas cominadas, na medida da sua culpabilidade, decorrendo-se que, todos os infratores que tiverem relação com o dano ambiental serão responsabilizados, não excluindo nem mesmo os responsáveis pela pessoa jurídica que por ação ou omissão, praticaram a conduta ou atividade lesiva ao meio ambiente (artigo 2º).

Dessa culpabilidade ampla que decorre da lei de crime ambiental, não afasta a responsabilização da pessoa jurídica, que será acionada administrativamente, civil e penalmente, por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da pessoa jurídica, bem como a responsabilização das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes que concorreram para o dano ambiental (artigo 3º e parágrafo único).

Por esse motivo, a alegação de irresponsabilidade da pessoa jurídica em relação aos danos ambientais, em decorrência de atividades lesivas ao meio ambiente são destituídas de fundamentação jurídica, sendo, ainda, refutado pelo Poder Judiciário, conforme se extrai do julgado do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, in verbis:

“PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL. PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE (CF: ART. 225, § 3º, E LEI Nº 9.605/98: ART. 3º). PRECEDENTES. REJEIÇÃO DE DENÚNCIA APÓS RECEBIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CRIMINAL PROVIDO. 1. O juiz a quo rejeitou a denúncia em relação à pessoa jurídica, acusada de praticar crime ambiental, sob o fundamento de inaplicabilidade dos princípios constitucionais da culpabilidade e da individualização da pena. 2. Com o advento da Lei nº 9.605/98, que regulamentou o art. 225, § 3º, da CF/88, tornou-se, perfeitamente, passível de punição no âmbito penal, não só as pessoas físicas, como também as jurídicas, face às condutas lesivas ao meio ambiente. 3. É possível responsabilizar penalmente as pessoas jurídicas pela prática de crime ambiental, à medida que a Lei nº 9.605/98, ao estabelecer meios de punição, fê-lo não com a imposição de pena privativa de liberdade, mas com outras sanções peculiares à natureza jurídica das empresas que violarem a norma legal. 4. À luz da Constituição Federal e da Lei nº 9.605/98, a pessoa jurídica é, também, legítima para figurar no pólo passivo da ação penal. 5. Conforme entendimento jurisprudencial, não pode o juiz, após o despacho de recebimento da denúncia, revogá-lo, porque se assim o fizer, estará concedendo ordem de habeas corpus contra si mesmo, o que é inadmissível, por usurpar competência do órgão judicial superior. 6. Provimento ao recurso criminal interposto pelo Ministério Público Federal”. (Número do Processo: 2007.41.00.000765-9, Data do Julgamento: 27/11/2007, Data da Publicação: 7/12/2007, Relator: Hilton Queiroz)

Nem mesmo o instituto da desconsideração da personalidade jurídica deixou de ser tratado na lei dos crimes ambientais, pois quando esse véu que recobre a personalidade jurídica for obstáculo para responsabilização dos infratores, será desconsiderado e responsabilizado os infratores (artigo 4º).

E não foi distante desse mandamento constitucional e infraconstitucional, que o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu nesse sentido, conforme trecho do acórdão abaixo:

“... a multa cobrada de infração ambiental, não é somente a Fazenda do Estado de São Paulo a credora, mas também toda a coletividade lesada, e o acolhimento de tese diversa tornará letra morta o ditame constitucional quanto à proteção ao meio ambiente através de ações afirmativas e repressivas, na medida em que o administrador/empreendedor privado, permitindo-se degradar o meio ambiente em prol de auferição desmedida de lucros, jamais virá a ser responsabilizado por suas ações enquanto gerente da atividade empresarial, em especial se, espertamente, encerra fraudulentamente suas atividades antes de agitada a competente execução fiscal por multa ambiental.
(...)
Isto posto, dou provimento ao vertente agravo para determinar a inclusão do sócio no pólo passivo da demanda, prosseguindo-se em face deste.”
(Seção de Direito Público, Relator: Regina Capistrano, Processo: 0.580.884-5/2-00, Número do Acórdão: 01318070).

Passando a análise propriamente dita das infrações administrativas o artigo 70, considera infração ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, sendo um dispositivo bem amplo, que abarca todas as condutas lesivas ao meio ambiente.

O auto de infração ambiental e o processo administrativo serão instaurados por funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA ou por agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha (artigo 70, § 1º).

O poder de fiscalização ambiental não só é um dever do Poder Público, como também um dever do cidadão que por meio do poder de polícia, após constatar infração ambiental, deverá dirigir-se a autoridade competente, mencionada acima, para que tomem as providências necessárias (artigo 70, § 2º). Sendo essas autoridades obrigadas a promoverem a apuração da infração ambiental, mediante processo administrativo próprio, sob pena de serem co-responsabilizadas pela conduta omissiva ou comissiva (artigo 70, § 3º).

Com fundamento no artigo 5º, inciso LIV e LV, da Constituição Federal de 1988, será assegurado o devido processo legal e a garantia da ampla defesa e do contraditório aos acusados de infrações ambientais, em procedimento administrativo ou judicial, observadas as disposições da Lei nº 9.605/98 (artigo 70, § 4º).

4.2 Processo administrativo para apuração de infração ambiental
4.2.1 Prazos

O processo administrativo para apuração de infração ambiental observará subsidiariamente as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal (artigo 79), bem como a Instrução Normativa nº 14, de 15 de maio de 2009 (com alterações dadas pela IN nº 27, de 08 de outubro de 2009) editada pelo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, observando os seguintes prazos máximos:

a) Vinte dias, contados da ciência da autuação, para o infrator oferecer defesa ou impugnação contra o auto de infração (artigo 71, inciso I);
b) Trinta dias, contados da data da lavratura do auto de infração, apresentada ou não defesa ou impugnação, para a autoridade competente julgar o auto (artigo 71, inciso II);
c) Vinte dias, de acordo com o tipo de autuação, para o infrator recorrer da decisão condenatória à instância superior do SISNAMA, ou à Diretoria de Portos e Costas, do Ministério da Marinha (artigo 71, inciso III), e
d) Cinco dias, contados da data da notificação, para o pagamento de multa.

Segundo Édis Milaré, a falta de apresentação de defesa, nos termos dos artigos 53 e 54, da Lei nº 9.784/99, e pela atual IN n° 14/2009 do IBAMA, não implica no reconhecimento da verdade dos fatos, nem impede ou restringe o exercício da defesa em fase posterior.

4.2.2 Sanções administrativas às infrações ambientais

As sanções administrativas às infrações ambientais serão reguladas pelos artigos 72 a 76 da Lei nº 9.605/98, observando o disposto no artigo 6º, incisos I a III, dessa mesma norma, que, em suma preceitua que a autoridade competente para dosimetria da penalidade deverá ter em vista a gravidade do fato, com suas consequências a saúde pública e para o meio ambiente, os antecedentes do infrator e a situação econômica do infrator, no caso de multa.

Conforme o § 1º do artigo 72, da lei de crimes ambientais o infrator que praticar, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas às sanções cumulativamente, ou seja, é o sistema do cúmulo material, por meio da espécie de concurso material de penas, disposto no artigo 69, do Código Penal, ou seja, somam-se as sanções de cada uma das infrações componentes do concurso de infrações (Ricardo Andreucci, p. 123-124, Op. cit.).

Uma das sanções ao infrator seria a advertência (artigo 72, inciso I, § 2º), que será aplicada sempre que houver inobservância do infrator às determinações da lei de crimes ambientais e da legislação em vigor, ou de normas regulamentares, sem prejuízos de outras sanções previstas no artigo 72.

Também, temos a multa simples (artigo 72, inciso II, §§ 3º e 4º) que será aplicada toda vez que o infrator por negligência ou dolo, advertido dos danos causados ao meio ambiente pela autoridade competente (SISNAMA ou Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha), dentro do prazo estipulado, não reparar a lesão ambiental ou opuser embaraços à fiscalização dessas autoridades.

A multa simples poderá ser convertida em serviços de preservação, melhoria e recuperação do meio ambiente degradado (artigo 72, §4º), sendo este procedimento de conversão regulado pela Instrução Normativa nº 14/2009 do IBAMA.

Um instituto muito interessante previsto na Lei de Crimes Ambientais é o astreinte, termo esse, originado do latim “astringere”, de “ad” e “stringere”, apertar, compelir, pressionar. Decorrente do Direito Francês o astreinte e a vernácula estringente (Wikipedia), nada mais são que a multa diária imposta pela condenação administrativa na obrigação de fazer ou não fazer, a fim de constranger o infrator a cumprir a decisão e evitar o retardamento em seu cumprimento (artigo 72, § 5º).

Ainda com relação às multas por infração ambiental, terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida adequada, tendo em vista o objeto jurídico lesado pela ação ou omissão do infrator, conforme dispõe o artigo 74.

E os valores das multas serão fixados pelo decreto que regulamenta essa lei e corrigidos periodicamente de acordo com os índices estabelecidos pela legislação pertinente, sendo no mínimo de R$50,00 (cinquenta reais) e no máximo de R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), conforme artigo 75 da Lei de Crimes Ambientais e artigo 9° do Decreto n° 6.514/2008.

Ainda com relação à multa, cabe frisar que nenhuma restrição ao direito de recorrer do infrator, em decorrência da penalidade aplicada, poderá estar condicionada a algum limite imposto por lei ou mesmo por norma secundária, como ocorreu com a revogada IN n° 8, de 18 de setembro de 2003 do IBAMA, que no artigo 16, § 2º, determinava que para recorrer da decisão condenatória proferida pela autoridade competente pela autuação administrativa ambiental só seria admitido o recurso administrativo cujo valor da multa fosse superior a R$50.000,00 (cinquenta mil reais), o que de certo era ilegal e inconstitucional.

Porque, instrução normativa por ser norma inferior no escalão normativo, não poderá restringir o direito de recorrer do infrator, tendo em voga que nem mesmo a lei de crimes ambientais e nem mesmo a Constituição Federal limitaram o direito de o infrator recorrer, muito menos, deverá fazer instrução normativa do IBAMA. Por isso, surgindo legislação com esse viés, essa será completamente ilegal e inconstitucional, em alusão ao artigo 5º, inciso LV, da Carta Magna e artigo 71, inciso III, da Lei nº 9.605/1998.

Haja vista, ainda, que no âmbito administrativo também não poderá exigir do infrator o depósito prévio da multa ou arrolamento de bens, para que ele possa recorrer, sob pena de afronta aos direitos e garantias fundamentais. Pois o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n° 21, na qual se tornou entendimento obrigatório a todos os outros tribunais e juízes, bem como a Administração Pública, Direta e Indireta, nesse sentido: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Com relação ao pagamento da multa, imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios, será substituída a multa federal na mesma hipótese de incidência, sendo a determinação do artigo 76 da Lei de Crimes Ambientais. Isso, nada mais é do que o respeito ao princípio geral do Direito – “bis in idem”. Ou seja, “esse artigo pode conduzir a favorecimento do réu – pessoa física ou jurídica - , pois as multas pagas nos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser menores do que a cominada pela União”. (Direito Ambiental Brasileiro. Paulo Affonso Leme Machado, p. 322)

Por isso, a Lei nº 9.605/1998 em seu artigo 73, também dispõe como deverá ser distribuída a receita proveniente da arrecadação das multas impostas pela infração ao meio ambiente que serão revertidas em prol do Fundo Nacional do Meio Ambiente, criado pela Lei nº 7.797, de 10 de julho de 1989, regulamentada pelo Decreto n° 3.524, de 26 de junho de 2000, Fundo Naval, criado pelo Decreto nº 20.923, de 8 de janeiro de 1932, fundos estaduais ou municipais de meio ambiente, ou correlatos, tudo conforme dispuser o órgão arrecadador.

E com base no artigo 72, incisos IV e V, § 6º, da referida lei, serão aprendidos animais, produtos, subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículo de qualquer natureza que foram utilizados na infração ou crime ambiental, que após lavrado o auto de apreensão serão destinados conforme o artigo 25 da lei de crimes ambientais.

Ainda, o artigo 72, incisos VI a IX, § 7º, prescreveu sanções como a suspensão de venda e fabricação do produto, embargo de obra ou atividade, demolição de obra e a suspensão parcial ou total de atividades, quando o produto, a obra, a atividade ou o estabelecimento não estiverem obedecendo às prescrições legais ou regulamentares.

Cabendo frisar, que o inciso X, do artigo 72, da Lei de Crimes Ambientais foi vetado pelo então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, com essa fundamentação: “A pena de intervenção em estabelecimento como medida de caráter estritamente administrativo afigura-se, na espécie, extremamente grave. Ademais, o elenco de sanções já previsto nesta Lei oferece os instrumentos adequados à preservação ou à repressão de eventuais infrações contra a ordem ambiental”.

E por fim, temos as sanções restritivas de direito, que são aquelas que implicam em diminuição de um bem jurídico do infrator pela conduta lesiva ao meio ambiente, nos termos do artigo 72, inciso XI, § 8º, incisos de I a V, que são: (i) suspensão ou cancelamento de registro, licença ou autorização, (ii) perda ou restrição de incentivos e benefícios fiscais, (iii) perda ou suspensão da participação em linhas de financiamento em estabelecimentos oficiais de crédito ou (iv) a proibição de contratar com a Administração Pública por até três anos.

5. Conclusão

Portanto, após longo período de desprezo pelo meio ambiente, nosso constituinte elevou à categoria de bem jurídico tutelado constitucionalmente, com a forte pressão das conferências internacionais e das leis extravagantes.

Assim, estudando o capítulo VI, da Lei nº 9.605/98, que trata das infrações administrativas ambientais por ação ou omissão, por violarem regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente, percebemos que não passa de um anseio da coletividade em penalizar os infratores com sanções pesadas, compreendendo que, se todos quiserem ter acesso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por ser um bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impõe-se o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, conforme esculpido no artigo 225, da Constituição Federal de 1988.

6. Bibliografia:

Aula da Professora Teresa Cristina de Deus. Princípios constitucionais do direito ambiental. São Paulo, 21 ago. 2008. [Universidade Paulista – Unip/Pinheiros]

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Curso de direito penal. 1º v., 2ª ed. atual. e aum. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

ALVES, Sérgio Luís Mendonça. Estado poluidor. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003.

DERANI, Cristiane. Direito ambiental econômico. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 9ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

MILARÉ, Édis. Direito do ambiente. 4ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAIS, Fábio Iász de, Meio Ambiente, direito de todos, Jornal da 93° Subseção de Pinheiros da OAB/SP, jan./fev. de 2010.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental: parte geral. 2º ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

SILVA, Danny Monteiro da. Dano ambiental e sua reparação. 1ª ed. (2006), 3ª reimp. (2008). Curitiba: Juruá Editora, 2008.

Sites:
http://www.stf.jus.gov/
http://www.stj.gov.br/
http://www.ibama.gov.br/
http://pt.wikipedia.org/wiki/Astreinte

sábado, 21 de novembro de 2009

Inconstitucionalidades da Nova Lei do Mandado de Segurança
(Lei nº 12.016, 07.08.2009)*



Adriano Custódio Bezerra
Advogado; Graduado pela Universidade Paulista (UNIP); Pósgraduando em Direito
Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica
de São Paulo (PUC/SP); Membro da Comissão do Jovem
Advogado da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de SP.





Breve introdução

Como nós sabemos, o mandado de segurança é um remédio constitucional de proteção da pessoa física ou jurídica contra atos ilegais ou arbitrários do poder público, ou de quem lhe faça às vezes.

Historicamente, cabe relembrar que o mandado de segurança foi inspirado no habeas corpus e previsto na Constituição de 1932, sendo sempre utilizado para a proteção dos indivíduos contra os atos ilegais do poder público que violem direito líquido e certo do impetrante.

E do ponto de vista estratégico, a utilização do mandado de segurança, quando cabível, se mostra mais vantajosa e menos onerosa do que as demais vias processuais, principalmente pela celeridade na tramitação e por não comportar dilação probatória posterior.

Assim, a doutrina e jurisprudência sempre defenderam a máxima efetividade do mandado de segurança, até mesmo porque a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LXIX, inseriu esse remédio constitucional entre as cláusulas pétreas e como um direito e garantia fundamental.

E ainda, devemos concordar que a Constituição Federal não restringiu o alcance do mandado de segurança nem estipulou prazo algum para impetrar o mandamus, apenas definiu os pressupostos básicos, portanto não pode ser a lei que restringirá esse remédio constitucional.

Mas isso não é o que percebemos na Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que de nova não tem nada, pois tramitou no Congresso Nacional por quase oito anos, vindo à tona em decorrência do II Pacto Republicano, prescrevendo que em colaboração com os três poderes serão realizadas as reformas processuais e atualização das normas legais, dentre elas a lei do mandado de segurança (Anexo do Pacto, subitem 1.5).

E para isso, foram convocados grandes juristas para elaboração dessa nova lei, dentre eles Gilmar Mendes, Arnold Wald, Ada Pellegrini Grinover, Luís Roberto Barroso entre outros, mas, mesmo assim, a lei está repleta de inconstitucionalidades que afrontam diretamente a Constituição Federal, como veremos a seguir.


Fundamentos dos Artigos Inconstitucionais
(i) Inadmissibilidade de Mandado de Segurança contra Atos de Gestão:


O primeiro ponto diz respeito ao não cabimento do mandado de segurança contra os atos de gestão comercial, com base no § 2º, do art. 1º, da Nova Lei do Mandado de Segurança, vejamos:

“§2ª. Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público”. (grifamos)

Uma das primeiras argumentações de inconstitucionalidade desse dispositivo é que a Constituição Federal não delimitou o foco de abrangência do mandado de segurança, apenas discorreu sobre as hipóteses de cabimento, restringindo sua utilização contra atos de autoridade que sejam passíveis de atacar por meio de habeas corpus ou habeas data, não podendo em hipótese alguma a lei retirar da norma constitucional a máxima efetividade como ocorreu.

Isto é, a Constituição Federal apenas limitou o cabimento do mandado de segurança às hipóteses de “abuso de poder” e “ilegalidade”, e quando não amparado por habeas corpus ou habeas data, não fazendo qualquer distinção acerca da natureza do ato da autoridade pública, se é administrativo ou de gestão comercial, pois o que importava para o Constituinte era proteger o indivíduo contra atos ilegais ou com abuso de poder, descabendo ao legislador infraconstitucional restringir o campo de incidência do remédio constitucional se a própria Constituição não o fez.

E ainda retira do Poder Judiciário a possibilidade de apreciação de lesão ou ameaça a direito líquido e certo quando se tratar de atos de gestão comercial, afrontando os artigos 2º e 5º, inciso XXXV, da CF, razão pela qual suscitamos a inconstitucionalidade do §2º, do artigo 1º, da Lei nº 12.016/2009.

(ii) Exigência de caução, fiança ou depósito:

A segunda afronta da Lei 12.016/2009 à Constituição Federal se dá pela exigência de caução, fiança ou depósito pelo Juiz para o deferimento da liminar, como um meio de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, conforme o inciso III, do artigo 7º, in verbis:

“Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Mais uma vez, o legislador inovou onde a Constituição nada dispôs, ou seja, a Carta Magna não condicionou a proteção do direito líquido e certo à caução, fiança ou depósito, assim, tal disposição é totalmente inconstitucional.

Isso para dizer o menos, porque esse dispositivo limita a concessão da liminar somente àqueles que tem maiores condições econômica, pois boa parte das pessoas não tem condições de oferecer qualquer garantia, infringindo a isonomia constitucional e ainda esse dispositivo afasta do Poder Judiciário a apreciação de lesão ou ameaça de direito, afrontando o artigo 5º, inciso XXXV, da CF, pois presente a relevância do fundamento e o risco de prejuízo irreparável o Juiz é obrigado a conceder à liminar.

Do contrário, o mandado de segurança perderia toda sua efetividade, posto que a liminar é inerente a esse remédio constitucional, isto é, sem a liminar não teria sentido essa ação constitucional e ainda causaria maiores prejuízos ao impetrante se tivesse que esperar a decisão final do mandado de segurança.

Descabendo ao legislador infraconstitucional limitar o exercício dos direitos e garantias fundamentais, a exemplo do mandado de segurança, e, sobretudo a isonomia constitucional, a separação dos poderes e o acesso à jurisdição, portanto, a inconstitucionalidade do inciso III, do artigo 7º, da Lei 12.016/2009 é latente, em relação aos artigos 2º e 5º caput, incisos XXXV e LXIX, da Constituição Federal.

(iii) Proibição de liminar para Compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza

Questão ainda mais tormentosa no âmbito da nova lei do mandado de segurança é a inconstitucionalidade flagrante de todo o §2º, do artigo 7º, posto que proibiu a concessão de liminar que tenha por objeto (i) a compensação de créditos tributários, (ii) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, (iii) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e (iv) a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, in verbis:

“§2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

Desse modo, faremos uma abordagem minuciosa das inconstitucionalidades de cada item a seguir:

(iii.1) Da compensação de créditos tributários

É certo que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já havia disposto, por meio da Súmula 212, que “a compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar”, o que frise já era um entendimento contrario à Constituição Federal e que ainda foi realçado pela nova lei do mandado de segurança, retirando mais uma vez a efetividade do mandado de segurança.

Até mesmo porque, o Superior Tribunal de Justiça também editou a Súmula 213, na qual define que “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”, não vendo porque não ser concedida em sede de liminar, se é um direito do contribuinte e inerente ao mandamus.

Essa restrição do §2º, do artigo 7º, da Nova Lei do Mandado de Segurança, mas uma vez amesquinhou a máxima efetividade desse mandamus, visto que, se é um direito líquido e certo do contribuinte compensar seus tributos, por que não por meio da concessão de liminar?

Assim, podemos dizer que é inconstitucional a proibição de concessão de liminar para compensação de tributos, pois afronta o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, no sentido de retirar do contribuinte o direito de acesso a jurisdição para salvaguarda de direito líquido e certo, e, consequentemente, abala o princípio da Separação dos Poderes esculpido no artigo 2º, da Carta Magna.

(iii.2) Entrega de mercadorias e bens proveniente do exterior

É certo que existe no ordenamento jurídico a Lei nº 2.770, de 04 de maio de 1956, editada sob a vigência da Constituição de 1946, que proibia a concessão de liminar para liberação de mercadorias, bens ou coisas de qualquer espécie procedente do estrangeiro, por meio de qualquer procedimento judicial (artigo 1º), e que não foi expressamente revogada pela nova lei do mandado de segurança, mas acreditamos que foi tacitamente.

Ocorre que essa lei não foi recepcionada pela Constituição de 1988, e ainda a nova lei do mandado de segurança consagrou essa norma restritiva, retirando do mandado de segurança a máxima efetividade, por meio do §2º, do artigo 7º, da referida lei.

A inconstitucionalidade da vedação é flagrante tendo em vista que muitas vezes as mercadorias e bens provenientes do exterior são perecíveis, e, por isso, causaria maiores prejuízos ao impetrante, se tivesse que aguardar o provimento final para ver liberado suas mercadorias ou bens.

Considerando ainda que a retenção das mercadorias ocorre em Zonas Alfandegárias Primarias (Portos e Aeroportos), onde as tarifas de armazenagem são elevadíssimas e podem, inclusive, dependendo do tempo de retenção dos bens, acarretar a inviabilidade da importação, pois o importador pode não ter mais condições de resgatar as mercadorias nas Zonas Alfandegárias.

E com isso, percebe-se que a retenção de mercadorias nas Zonas Aduaneiras, como forma de forçar o contribuinte a recolher o tributo afronta até mesmo o princípio do não-confisco esculpido no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, pois a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal não poderão usar o tributo como forma de confisco.

Esse entendimento já era disciplinado pelas Súmulas 323 e 547 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, determinando que é ilícita a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, inviabilizando o exercício das atividades profissionais, afrontando, assim, o artigo 170, “caput”, da Constituição Federal

Portanto, a inconstitucionalidade da proibição da concessão de liminar para liberação de mercadoria, se mostra pelo fato de ofender a Separação dos Poderes, na medida em que impõe limitação à atuação do Poder Judiciário e, ainda, abala a inafastabilidade da jurisdição, bem como afronta o princípio do não-confisco, com a retenção das mercadorias como forma de coação do contribuinte para o pagamento do tributo.

Constatamos, ainda, que existem recentes decisões monocráticas que concederam liminares para liberação de mercadorias, tendo em vista a inconstitucionalidade do § 2º, do artigo 7º da Nova lei do Mandado de Segurança, vejamos:

a) O Juiz Tales Krauss Queiroz quando do deferimento da liminar no Mandado de Segurança impetrado pela empresa AVATAR na Justiça Federal do Distrito Federal, em trâmite perante a 8ª Vara Federal, considerou inconstitucionais os §§2º e 5º do artigo 7º da Lei nº 12.016/2009, na parte que proíbe a concessão de liminar para entrega de mercadorias e bens proveniente do exterior, in verbis:

“os §§2º e 5º do art. 7º da Lei nº 12.016/09, na parte em que proíbem a concessão de medidas de urgência para entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, são inconstitucionais (ou a eles deve ser dada interpretação conforme a Constituição, para evitar a aplicação em casos urgentes, segundo a especificidade do caso), visto que: - ofendem o princípio da inafastabilidade da jurisdição (inciso XXXV do art. 5º: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ – destaquei); estiolam o poder geral de cautela, ínsito à atividade jurisdicional; - contrariam Súmula do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição (Súmula 323)”(destaque no original)

b) E também, o juiz Daniel Henrique Dummer concedeu medida liminar no mandado de segurança impetrado por União Brasileira de Educação e Assistência (Ubea) mantenedora da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC/RS), sendo, posteriormente, confirmada pela sentença, em trâmite perante a 2ª Vara Cível de Novo Hamburgo/RS, considerando inconstitucional o artigo 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/2009 por restringir o alcance do mandado de segurança e pela afronta ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, nesse sentido:

“Quanto a restrição prevista no art. 7º, §2º, da Lei 12.016/2009, acredito que sua aplicação deve ser vista com reservas, não só por ser endereçada a bens apreendidos, mas também em face da sua inconstitucionalidade. Não é por menos que a nova Lei vem sofrendo críticas com relação à vedação da concessão de liminar em mandado de segurança. A limitação imposta pelo legislador parece afrontar a garantia constitucional à segurança (art. 5º, LXIX e LXX da Constituição), na medida em que o procedimento não se mostra perfilhado com a amplitude constitucional do mandado de segurança. A urgência e a necessidade de resposta rápida ao suposto ato coator é da essência do mandado de segurança. Daí a razão de um rito célere, preferencial e específico, sem contar que a exigência para o deferimento da ordem reclama a demonstração imediata de direito líquido e certo, baseada em prova meramente documental. Vedar incondicionalmente a concessão de liminar em mandado de segurança, afastando a possibilidade de tutela de urgência contra ato ilegal da autoridade, é impedir o acesso à justiça (art. 5º, XXXV). Tornar o provimento judicial lerdo é negar a própria justiça, lembrando que, em alguns casos, o objeto da demanda falece juntamente com o próprio indeferimento da liminar”.

Por isso, arguimos a inconstitucionalidade da proibição da concessão de liminar para liberação de mercadorias ou bens, pois não pode a norma infraconstitucional restringir um instituto constitucional que tem status de direito e garantia fundamental, e nem amordaçar o magistrado quando esse vislumbre no caso concreto os requisitos para a concessão da tutela antecipada, conforme o artigo 273, do Código de Processo Civil e do princípio do não confisco esculpido no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.


(iii.3) Reclassificação ou Equiparação de Servidores Públicos e a Concessão de Aumento ou a Extensão de Vantagens ou Pagamento de Qualquer Natureza

Essas restrições já eram conhecidas no ordenamento jurídico, por meio das Leis 4.348, de 26 de junho de 1964 (artigo 5º, parágrafo único) e a Lei 5.021, de 09 de junho de 1966 (artigo 1º, §§ 2º, 3º e 4º), todas da época da ditadura.

Mais uma vez, a Nova Lei do Mandado de Segurança realça restrição legal ao remédio constitucional e unifica normas não recepcionadas pela Constituição Federal de 1988, tornando esse remédio constitucional ineficaz para sanar lesão ou ameaça a direito líquido e certo do impetrante.

Essas restrições infraconstitucionais afrontam o princípio da isonomia constitucional esculpido no artigo 5º, caput, da Constituição, quando discrimina o jurisdicionado em razão de ser servidor público. E também, por não ter a Constituição Federal feito nenhuma distinção acerca da qualificação dos impetrantes, não sendo permitido ao legislador fazer.

Assim, deixando os servidores públicos como cidadãos inferiores em relação às outras pessoas e à margem de apreciação do Magistrado de ameaça ou lesão a direitos líquidos e certos, como por exemplo, as questões atinentes à remuneração que tem um caráter alimentar, gerando-lhes graves e irreparáveis prejuízos.

Portanto, mais uma vez as inconstitucionalidades desse dispositivo atinente aos servidores públicos se dão pela afronta do artigo 2º da Constituição, por retirar do juiz a prerrogativa de dizer o direito, ferindo a Separação dos Poderes; abalando a isonomia constitucional ao conceder tratamento diferenciado aos servidores públicos, quando na realidade a Constituição não o fez, e, por fim, afronta o acesso à jurisdição quando veda a concessão da liminar no mandado de segurança (artigo 5º, inciso XXXV, CF).


(iv) Exigência de Oitiva Prévia no Mandado de Segurança Coletivo:

Apesar de que a regulamentação do mandado de segurança coletivo já estava mais do que na hora, o artigo 22, §2º, da Nova Lei do Mandado de Segurança condicionou a oitiva prévia do representante judicial da parte contraria para que o Juiz conceda à liminar, conforme segue abaixo:

“§2º. No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas” (grifamos)

Essa disposição não é novidade em nosso ordenamento jurídico, pois a Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, artigo 2º, vinculava a concessão da liminar após a audiência do representante da pessoa jurídica de direito público interessada.

Tanto o §2º, do artigo 22, da Nova Lei do Mandado de Segurança, como o artigo 2º, da Lei 8.437/92, gozam de inconstitucionalidade, pois as duas normas revigoram a restrição e incompatibilidade com a máxima efetividade do mandado de segurança (artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal).

Pois o magistrado quando entende que estão presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar, deverá concedê-la de imediato, ou seja, inaudita altera pars, sem prévia oitiva do Poder Público interessado, sob pena de causar ao impetrante prejuízo irreparável, se tiver que esperar a oitiva prévia do representante judicial da pessoa jurídica de Direito Público e posteriormente a decisão final.

Por isso, a expressão “só poderá” do dispositivo impugnado, que condiciona a concessão da liminar à oitiva prévia do Poder Público interessado é flagrantemente inconstitucional, por retirar do Julgador a possibilidade de resguardar as situações de perecimento de direito do impetrante em desrespeito à Separação dos Poderes e minimiza a inafastabilidade da jurisdição e a própria natureza do mandado de segurança coletivo.

(v) Prazo decadencial:

O artigo 23 da Lei 12.016/2009 somente positivou o entendimento da Súmula 632, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que entende ser “constitucional a lei que fixa prazo de decadência de 120 (cento e vinte) dias para impetração do mandado de segurança”, retirando mais uma vez desse remédio constitucional a máxima efetividade, quando na realidade a Constituição não fixou prazo algum para impetração do mandamus, nesses termos:

“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”

Assim, o artigo 23 da Nova Lei do Mandado de Segurança violou os preceitos constitucionais esculpidos no artigo 5º, incisos XXXV e LXIX, da Constituição Federal, visto que retira da apreciação do Poder Judiciário os atos ilegais ou abusivos praticados há mais de 120 (cento e vinte) dias, em hipótese que nem mesmo a Constituição limitou a utilização desse remédio constitucional

(vi) Exclusão dos Honorários Advocatícios:

Uma questão muito importante para a Advocacia e que vinha sendo há muito tempo combatida é o não cabimento de condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança. Vejamos o artigo 25, da Nova Lei do Mandado de Segurança:

“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”. (grifamos)

Não desconhecemos a existência das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal nem a Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça, que não admitem a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança.

Mas, esses entendimentos e a lei anterior do mandado de segurança (Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951) já contrariavam o artigo 133 da Constituição Federal, como restou afrontado também pela Nova Lei do Mandado de Segurança, pois o advogado é essencial à administração da Justiça, sendo fundamental sua participação em processos judiciais, e, por isso, nada mais razoável que a condenação em honorários advocatícios no mandado de segurança, como nas outras ações.

E ainda, levando em consideração que os honorários advocatícios tem natureza alimentícia, conforme entendimento do Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 470.407/DF, pois visam promover a subsistência dos advogados e de suas famílias, que somente recebem remuneração pelos seus serviços prestados, por meio dos honorários advocatícios, sendo vedado exercer outra profissão para complementar seus ganhos.

Também, não podemos perder de vista que um dos princípios basilares do Estado Democrático de Direito é o Princípio Fundamental do Valor Social do Trabalho, como se infere nos artigos 1º, inciso IV e 170, caput, da Constituição Federal, pois a Carta Magna não discriminou quais são os trabalhos e profissionais que deverão ser valorizados, e, por isso, não soa lógico que se exerça qualquer tipo de trabalho sem remuneração.

Por isso, levantamos a voz para dizer que é inconstitucional a proibição da condenação ao pagamento de honorários advocatícios no mandado de segurança, firmado pelo artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e pelas Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, além de estarem em desacordo com a jurisprudência que reconhece o caráter alimentar dos honorários advocatícios, afrontam também o Princípio Fundamental do Valor Social do Trabalho esculpido nos artigos 1º, inciso IV e 170, caput, da Constituição Federal, em especial do Advogado, que presta serviço público e exerce função social (artigo 2º, § 1º, do Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994), sendo ainda essencial à administração da Justiça de acordo com o artigo 133 da Constituição.

Conclusão

Assim, geralmente, toda e qualquer restrição ao mandado de segurança ou a sua eficácia não pode ser prestigiada pelo legislador infraconstitucional ou pelo interprete e aplicador do direito, sob pena de inconstitucionalidade pela afronta às normas constitucionais, minimizando ou dificultando o acesso ao Poder Judiciário (artigo 5º, inciso XXXV, CF), por ser um direito e garantia fundamental previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988 (Cassio Scarpinella Bueno, A Nova Lei do Mandado de Segurança, São Paulo: Saraiva, 2009, p. 18).

E por fim, cabe ressaltar que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de liminar, perante o Supremo Tribunal Federal levantando todas essas inconstitucionalidades da Nova Lei do Mandado de Segurança, sendo determinado pelo Ministro Marco Aurélio que se aguarde o julgamento definitivo da ação, o que esperamos que surta efeitos, mas nada impede que os advogados por meio do controle incidental de constitucionalidade, ou seja, pelo controle difuso, provoquem os juízes para que estes deixem de aplicar as normas inconstitucionais da Lei nº 12.016/2009, como forma de restabelecimento do ordenamento jurídico e para que não seja considerado esse importante remédio constitucional como um mandado de insegurança.


Bibliografia

Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm);

Lei nº 12.016, 07 de agosto 2009 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12016.htm);

Ação Direta de Inconstitucionalidade Com Pedido de Liminar nº 4296/STF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (www.stf.jus.gov.br/andamentos);

Liminar no Mandado de Segurança nº 2009.34.00.024266-4 em trâmite perante a 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, impetrado por Avatar Dourado Importação e Exportação e Comércio Ltda.

Liminar no Mandado de Segurança nº 019/1.09.0016801-3 em trâmite perante a 2ª Vara Cível de Novo Hamburgo/RS, impetrado por União Brasileira de Educação e Assistência – Ubea;

BUENO, Cássio Scarpinella. A nova Lei do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2009;

TAVARES, André Ramos. A nova lei do mandado de segurança. Carta Forense, set./2009, p. B8;

Jornal Valor Econômico. Legislação & Tributos/SP, Juiz libera importação com liminar, 02.09.2009, p. E2;

TORRES, Rômulo Moreira. A Nova Lei do Mandado de Segurança e suas inconstitucionalidades. Netlegis Seu Portal Contábil & Jurídico, publicado em 25.08.2009. Disponível em: http://www.netlegis.com.br/indexRJ.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=2060#. Acessado em: 18.10.2009.

ALBECHE, Thiago S. G. A nova Lei do Mandado de Segurança. Veto jurídico e político necessários. Publicado em: 03.08.2009. Disponível em: http://jovemadvogado.com.br/noticias/a-nova-lei-do-mandado-de-seguranca-veto-juridico-e-politico-necessarios/. Acesso em: 18.10.2009.